Prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt

Principe

Le dĂ©lit de prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘts, qui vise l’action Ă©conomique menĂ©e par les communes, peut ĂȘtre imputĂ© tant Ă  l’Ă©lu communal qu’Ă  l’agent public. L’article 432-12 du code pĂ©nal, qui succĂšde Ă  l’ancien article 175, du code pĂ©nal rĂ©prime le fait de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intĂ©rĂȘt quelconque dans une entreprise ou dans une opĂ©ration dont l’intĂ©ressĂ© Ă  la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.
La loi pĂ©nale (article 432-12 du code pĂ©nal) institue toutefois un rĂ©gime dĂ©rogatoire pour les communes comptant au plus 3 500 habitants. Dans ces communes, les maires, adjoints ou dĂ©lĂ©guĂ©s du maire peuvent traiter avec leur commune pour le transfert de biens mobiliers et immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel de 16 000 euros. Ces mĂȘmes Ă©lus peuvent acquĂ©rir une parcelle d’un lotissement communal ou conclure un bail d’habitation avec la commune, aprĂšs estimation par le service des domaines et Ă  la condition que l’opĂ©ration soit destinĂ©e Ă  leur habitation personnelle. Il en va de mĂȘme pour l’acquisition d’un bien de la commune destinĂ© Ă  la crĂ©ation ou au dĂ©veloppement de leur activitĂ© professionnelle.
Le dĂ©lit de prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt est apprĂ©ciĂ© par la juridiction pĂ©nale. Toutefois la juridiction administrative, si la juridiction pĂ©nale n’a pas Ă©tĂ© saisie, peut elle-mĂȘme apprĂ©cier si les conditions d’application de l’article 432-12 du code pĂ©nal sont remplies et en tirer les consĂ©quences quant Ă  la nullitĂ© d’un acte.

Jurisprudence

– QualitĂ© du prĂ©venu :

Le dĂ©lit de prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘts peut ĂȘtre imputé :

– à un Ă©lu municipal.
(Cass. Crim. 2 février 1988, bull. crim. n° 51).

– à un directeur des services techniques d’une commune.
(Cass. Crim. 14 juin 1972, bull. crim. n° 204).

– à un directeur d’une sociĂ©tĂ© d’amĂ©nagement foncier et d’Ă©tablissement rural.
(Cass. Crim. 25 novembre 1985, bull. crim. n° 370).

– au prĂ©sident d’une chambre de commerce et d’industrie.
(Cass. Crim. 5 novembre 1998, Czmal et autre, n° 97-80.410 PF).

– ÉlĂ©ment matĂ©riel :

Le dĂ©lit est consommĂ© dĂšs que le prĂ©venu a reçu un intĂ©rĂȘt, fĂ»t-il temporaire ou alĂ©atoire, dans une affaire dont il a la surveillance.
(Cass. Crim. 16 décembre 1975, bull. crim. n° 379).

Un adjoint au maire exerçant la profession de notaire, qui intervient dans l’Ă©laboration de la dĂ©libĂ©ration du conseil municipal ayant une influence sur la rĂ©alisation d’actes passĂ©s par l’office notarial dont il est l’un des notaires, a commis, par ce fait, le dĂ©lit.
(Cass. Crim. 2 février 1988, bull. crim. n° 51).

Le fait, pour un maire, de signer deux contrats avec une sociĂ©tĂ© dont les associĂ©s n’Ă©taient que les prĂȘte-nom de son fils, lui-mĂȘme membre de son cabinet, est constitutif de l’infraction.
(Cass. Crim. 20 février 1995, n° 01642).

Le maire d’une commune ayant passĂ© en cette qualitĂ©, contrat avec une entreprise au sein de laquelle le concubin de sa fille exĂ©cutait des prestations a ainsi commis le dĂ©lit de prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘts, peu important qu’il n’ait aucun intĂ©rĂȘt financier dans l’affaire.
(Trib. Corr. Draguignan 22 décembre 1997, Nicoletti).

Un prĂ©sident de conseil gĂ©nĂ©ral qui fait voter par le bureau dudit conseil une subvention destinĂ©e pour partie en rĂ©alitĂ© Ă  combler le dĂ©ficit bancaire d’un journal local dont il Ă©tait associĂ© et dirigeant de fait, commet le dĂ©lit de prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt.
(Cass. Crim. 24 octobre 1996, Bioulac, n° 95-85817 D.).

Le fait pour un prĂ©sident de la chambre de commerce et d’industrie, concessionnaire de l’exploitation d’un aĂ©roport, d’accorder une sous-concession du domaine public Ă  une sociĂ©tĂ© dans laquelle il Ă©tait intĂ©ressĂ© par l’intermĂ©diaire de son gendre caractĂ©rise la prise d’un intĂ©rĂȘt direct ou indirect.
(Cass. Crim. 5 novembre 1998, Czmal et autre, précité).

Un maire qui a fait rĂ©munĂ©rer par sa commune du personnel officiellement nommĂ© en qualitĂ© d’agents techniques non titulaires au “service information” de la ville, mais en rĂ©alitĂ© affectĂ© au service personnel du maire et de son Ă©pouse dans leur rĂ©sidence secondaire, se rend coupable du dĂ©lit.
(Cass. Crim. 7 mai 1998, Balkany, n° 97-81108 PF).

L’absence de pouvoir de dĂ©cision rĂ©el du prĂ©venu est sans incidence sur la constitution de l’infraction. Tel est le cas d’un ingĂ©nieur mis Ă  la disposition de l’ANVAR pour participer Ă  l’instruction de demande d’aide Ă  l’innovation. Cette personne, qui ne disposait d’aucun pouvoir de dĂ©cision, avait instruit la demande d’une entreprise liĂ©e Ă  une sociĂ©tĂ© dont il Ă©tait actionnaire et reçu de ladite entreprise divers cadeaux. Condamnation pour prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt dĂšs lors que l’ingĂ©nieur Ă©tait chargĂ© d’actes en rapport avec l’intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral.
(Cass. Crim. 27 février 2002, M. L., n° 2002-013622).

– Prescription :

L’infraction qui pourrait avoir Ă©tĂ© commise rĂ©sultant du prix d’une vente consentie plusieurs annĂ©es auparavant Ă©tait en tout Ă©tat de cause prescrite si bien que l’action envisagĂ©e Ă©tait dĂ©pourvue de toute chance de succĂšs.
(C.E. 21 juillet 2009, Mme A., 320900).

– IntĂ©rĂȘt familial :

1) Un maire qui a signĂ© 5 actes d’engagement portant sur la construction de bĂątiments communaux avec son gendre, architecte, commet le dĂ©lit mĂȘme s’il n’a pris aucun intĂ©rĂȘt patrimonial dans les actes en cause. L’intĂ©rĂȘt existe donc en cas d’avantage consenti Ă  un membre de la famille proche.
(Cass. Crim. 29 septembre 1999, n° 98.81796).

2) Par deux arrĂȘtĂ©s, le maire a recrute par contrat en qualitĂ© d’agents communaux permanents les fils de deux de ses adjoints, sans qu’aucune publicitĂ© n’ait Ă©tĂ© donnĂ©e aux postes Ă  pourvoir ni qu’aucune procĂ©dure d’examen des candidat ait Ă©tĂ© organisĂ©e. Par un arrĂȘtĂ© du mĂȘme jour, l’un de ces adjoints recrutait en cette mĂȘme qualitĂ© le fils du maire.
Ces actes, compte tenu des conditions de leur intervention, Ă©taient de nature a exposer les Ă©lus Ă  l’application des dispositions de l’article 432-12 du code pĂ©nal et Ă©taient de ce fait entachĂ©s illĂ©galitĂ©.
(C.E. 27 juillet 2005, ministre de l’Outre-mer, 263714, ment. Rec. Leb.).

– Demande d’autorisation de plaider au lieu et place de la commune pour une prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt prĂ©sumĂ©e : nĂ©cessitĂ© d’un prĂ©judice suffisant:

Au terme de l’article L.2132-5 du code gĂ©nĂ©ral des collectivitĂ©s territoriales : “Tout contribuable inscrit au rĂŽle de la commune a le droit d’exercer tant en demande qu’en dĂ©fense, Ă  ses frais et risques, les actions qu’il croit appartenir Ă  la commune et que celle-ci, prĂ©alablement appelĂ©e Ă  en dĂ©libĂ©rer, a refusĂ© ou nĂ©gligĂ© d’exercer”. Il appartient alors au tribunal administratif statuant comme autoritĂ© administrative, et au Conseil d’État saisi d’un recours de pleine juridiction dirigĂ© contre la dĂ©cision du tribunal administratif, lorsqu’ils examinent une demande prĂ©sentĂ©e par un contribuable sur le fondement de ces dispositions de vĂ©rifier, sans se substituer au juge de l’action, et au vu des Ă©lĂ©ments qui leur sont fournis que l’action prĂ©sente un intĂ©rĂȘt matĂ©riel suffisant pour la commune et qu’elle a une chance de succĂšs.

Un autorisation de plaider qui avait Ă©tĂ© accordĂ©e par le tribunal administratif et qui permettait Ă  un contribuable local de dĂ©poser une plainte au nom de la commune pour prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘts, avec constitution de partie civile, a Ă©tĂ© annulĂ©e par le Conseil d’État :

a) La prise en charge directe par la commune de dĂ©penses liĂ©es Ă  l’organisation de la fĂȘte annuelle qui devaient ĂȘtre prises en charge par une association dont le maire et le premier adjoint assuraient la direction, et aussi d’investissements incombant Ă  une sociĂ©tĂ© de rĂ©alisation du rĂ©seau cĂąblĂ© de la commune n’avaient pas causĂ© de prĂ©judice financier Ă  la commune.

b) De mĂȘme, si l’adjoint du maire avait passĂ© sans concurrence des contrats avec une sociĂ©tĂ© qu’il dirigeait et dont in dĂ©tenait une partie du capital, il ne rĂ©sultait pas de l’instruction qu’en l’espĂšce, l’attribution de ces commandes ou marchĂ©s ait entrainĂ© un surcout pour la commune.

c) Si le requĂ©rant faisait Ă©galement valoir que le maire de la commune a participĂ© Ă  la dĂ©libĂ©ration dĂ©cidant l’octroi d’une subvention de 790 euros Ă  l’association chargĂ©e d’organiser les fĂȘtes du Carnaval, dont il est le trĂ©sorier et que le personnel municipal a effectuĂ© des travaux dont la consistance n’est pas prĂ©cisĂ©e dans les magasins d’une sociĂ©tĂ©, le prĂ©judice matĂ©riel Ă©ventuellement subi Ă  ces titres par la commune n’apparait pas d’une importance telle que la constitution de partie civile envisagĂ©e puisse ĂȘtre regardĂ©e comme prĂ©sentant un intĂ©rĂȘt suffisant pour la commune.

À lire l’arrĂȘt, on peut ĂȘtre Ă©tonnĂ© que le Conseil d’État dĂ©savoue aussi radicalement le tribunal administratif et refuse en fin de compte une autorisation de plaider qui semblait presque Ă©vidente dans la mesure ou la prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt pouvait apparaitre constituĂ©e. En rĂ©alitĂ© plusieurs raisons ont contribue Ă  cette dĂ©cision :

– il s’agissait d’organiser des festivitĂ©s communales habituelles, dont l’organisation est confiĂ©e Ă  des associations proches de la commune ou Ă  de petites sociĂ©tĂ©s locales dans lesquelles des Ă©lus communaux ont des participations mineures. Condamner ces mĂ©canismes entrainait l’impossibilitĂ© d’organiser des festivitĂ©s de cette façon, la seule possible, oĂč la bonne foi des intĂ©ressĂ©s dĂ©note une absence d’intention coupable.

– l’intĂ©rĂȘt de la commune Ă©tait de continuer a pouvoir organiser ces festivitĂ©s annuelles avec un financement rĂ©duit de la part des finances communales.

– il en rĂ©sultait que les subventions ou les aides Ă  des associations ou des sociĂ©tĂ©s Ă©taient faibles et correspondaient Ă  des dĂ©penses qui n’avaient pu entrainer d’enrichissement personnel, alors mĂȘme que quelques imprudences avaient Ă©tĂ© commises. Les formulation de l’arrĂȘt sont nettes : “Il n’apparait pas que l’attribution de ces commandes ou marchĂ©s ait entrainĂ© un surcout portant prĂ©judice Ă  la commune” ou “le prĂ©judice matĂ©riel Ă©ventuellement subi par la commune n’apparait pas d’une importance telle que la constitution … de partie civile envisagĂ©e puisse ĂȘtre regardĂ©e comme prĂ©sentant un intĂ©rĂȘt suffisant pour la commune”.
(C.E. 9 novembre 2007, commune de Puttelange-aux-Lacs, 296743, ment. Rec. Leb.).

– Interposition d’une tierce personne :

Un conseiller municipal, qui n’avait pas personnellement pris part Ă  la dĂ©libĂ©ration au cours de laquelle la commune avait conclu un contrat avec une S.C.I. dont il Ă©tait gĂ©rant, avait toutefois donnĂ© pouvoir spĂ©cial pour le reprĂ©senter Ă  cette sĂ©ance, Ă  un autre conseiller municipal. La participation par personne interposĂ©e valant “surveillance ou administration” au sens de l’article 432-12 du code pĂ©nal, condamnation pour prise illĂ©gale d’intĂ©rĂȘt.
(Cass. Crim. 24 octobre 2001, G. et autres).

– ÉlĂ©ment moral :

Il n’est pas nĂ©cessaire que l’auteur ou le complice de l’infraction ait Ă©tĂ© animĂ© par une intention frauduleuse. Il suffit que la prise d’intĂ©rĂȘt ait Ă©tĂ© faite en connaissance de cause, peu important que le prĂ©venu ait voulu ou non en tirer profit.
(C. A. Douai 10 juin 1997, G.C. c/ministĂšre public et maĂźtre Soinne).

– DĂ©rogations :

L’article 42 de la loi du 6 fĂ©vrier 1992 (article 1524-5 du C.G.C.T.) permet aux Ă©lus locaux (dont les maires) reprĂ©sentant une collectivitĂ© territoriale au sein du conseil d’administration d’une sociĂ©tĂ© d’économie mixte, d’y exercer des fonctions rĂ©tribuĂ©es Ă  la condition d’avoir obtenu l’autorisation par dĂ©libĂ©ration expresse de l’assemblĂ©e qui les a dĂ©signĂ©s.
(Cass. Crim. 6 août 1996, bull. Crim. n° 305).

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