Principe de la liberté de la concurrence

Principe

La pr√©sente fiche n’a pas pour objet d’exposer les diff√©rents modes de mise en concurrence pr√©vus par le code des march√©s publics. Elle a pour objet de d√©finir comment le principe de la libert√© de la concurrence doit √™tre respect√© par une collectivit√© publique, dans des conditions non explicitement pr√©vues par la l√©gislation.

Elle traitera notamment :

–¬†des conditions dans lesquelles une personne publique peut se porter candidate √† l’attribution d’un march√© public ;

–¬†du probl√®me pos√© par les clauses de tacite reconduction ;

–¬†des interventions indirectes de la collectivit√© susceptibles d’affecter le principe de la libert√© de la concurrence.

Le nouveau code des marchés publics applicable en septembre 2001, définit précisément  en ses articles 32 et 35 les conditions dans lesquelles doivent être passés avec ou sans mise en concurrence les marchés négociés et en ses articles 40 et 57 les conditions de mise en concurrence.

On remarquera la concordance existant entre le droit communautaire et le droit interne fran√ßais. La d√©cision de la C.J.C.E. du 7 d√©cembre 2000 (Arge Gew√§sserschutz C-94/99) a pos√© le principe qu’une personne publique (ou un organisme subventionn√©) peut se porter candidat √† l’attribution d’un march√© public √† condition que les avantages dont elles b√©n√©ficient soient pris en compte pour respecter la r√©gularit√© de la concurrence.
La loi du 15 mai 2001 (nouvelles r√©gulations √©conomiques : N.R.E.) vient , en son article 13 modifiant l’article L.464-2 du code de commerce, d’instituer un syst√®me visant √† encourager les entreprises √† d√©noncer spontan√©ment les ententes illicites auxquelles elles ont particip√©, en leur accordant une r√©duction importante de la sanction p√©cuniaire encourue. Cette “proc√©dure de cl√©mence” devrait contribuer √† garantir le respect des r√®gles de concurrence.

Jurisprudence

–¬†Conditions dans lesquelles une personne publique peut √™tre candidate √† l’attribution d’un march√© public :

–¬†a) – aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, √† une personne publique, de se porter candidate √† l’attribution d’un march√© public ;

–¬†b) ‚Äď les r√©gimes fiscal et social des √©tablissements publics administratifs ne sont pas de nature √† fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence ;

–¬†1¬į) ‚Äď les √©tablissements publics administratifs, lorsqu’ils exercent une activit√© susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises priv√©es, et notamment lorsqu’ils l’exercent en ex√©cution d’un contrat dont la passation √©tait soumise √† des obligations de publicit√© et de mise en concurrence sont tenues √† des obligations fiscales comparables √† celles auxquelles sont soumises ces entreprises priv√©es ;

–¬†2¬į) ‚Äď les diff√©rences qui existent en ce qui concerne le droit du travail et de la s√©curit√© sociale entre les agents publics et les salari√©s de droit priv√© n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les √©tablissements publics administratifs dans une situation n√©cessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises priv√©es ;

–¬†c) ‚Äď pour que soient respect√©s tant les exigences de l’√©gal acc√®s aux march√©s publics que le principe de libert√© de concurrence qui d√©coule notamment de l’ordonnance du 1er d√©cembre 1986, l’attribution d’un march√© public √† un √©tablissement administratif suppose d’une part, que le prix propos√© par cet √©tablissement public administratif soit d√©termin√© en prenant en compte l’ensemble des co√Ľts directs et indirects concourant √† la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet √©tablissement public n’ait pas b√©n√©fici√©, pour d√©terminer le prix qu’il a propos√©, d’un avantage d√©coulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribu√©s au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si n√©cessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information appropri√©.
(C.E. 29 novembre 2000, commune de Pa√Įta, req. 205143, Rec. Leb. p. 573).

–¬†Clause de tacite reconduction et libert√© de la concurrence :

Une clause de tacite reconduction d’un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut √™tre pass√© qu’apr√®s que les obligations de publicit√© et de mise en concurrence pr√©vues par la r√©glementation applicable ont √©t√© respect√©es, a pour objet de permettre la passation d’un nouveau contrat sans que soient respect√©es de telles obligations. Une telle clause ne peut √™tre que nulle, de sorte qu’un contrat pass√© en application de cette clause, qui a √©t√© conclu selon une proc√©dure irr√©guli√®re, est √©galement nul.
(C.E. 29 novembre 2000, commune de Pa√Įta, req. 205143, pr√©cit√©).

–¬†L’action de la commune ne doit pas fausser m√™me indirectement la libert√© de la concurrence :

D√®s lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activit√©s de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des int√©r√™ts sp√©cifiques que l’administration a pour mission de prot√©ger ou de garantir n’exon√®re pas l’autorit√© investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte √©galement la libert√© du commerce et de l’industrie et les r√®gles de concurrence. Il appartient au juge de l’exc√®s de pouvoir d’appr√©cier la l√©galit√© de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont √©t√© prises compte tenu de l’ensemble de ces objectifs et de ces r√®gles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application.
(C.E. Avis 22 novembre 2000, société L. et P. Publicités Sarl, req. 223645, Rec. Leb. p. 525).

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