Principe
La présente fiche n’a pas pour objet d’exposer les différents modes de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics. Elle a pour objet de définir comment le principe de la liberté de la concurrence doit être respecté par une collectivité publique, dans des conditions non explicitement prévues par la législation.
Elle traitera notamment :
– des conditions dans lesquelles une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un marché public ;
– du problème posé par les clauses de tacite reconduction ;
– des interventions indirectes de la collectivité susceptibles d’affecter le principe de la liberté de la concurrence.
Le nouveau code des marchés publics applicable en septembre 2001, définit précisément en ses articles 32 et 35 les conditions dans lesquelles doivent être passés avec ou sans mise en concurrence les marchés négociés et en ses articles 40 et 57 les conditions de mise en concurrence.
On remarquera la concordance existant entre le droit communautaire et le droit interne français. La décision de la C.J.C.E. du 7 décembre 2000 (Arge Gewässerschutz C-94/99) a posé le principe qu’une personne publique (ou un organisme subventionné) peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public à condition que les avantages dont elles bénéficient soient pris en compte pour respecter la régularité de la concurrence.
La loi du 15 mai 2001 (nouvelles régulations économiques : N.R.E.) vient , en son article 13 modifiant l’article L.464-2 du code de commerce, d’instituer un système visant à encourager les entreprises à dénoncer spontanément les ententes illicites auxquelles elles ont participé, en leur accordant une réduction importante de la sanction pécuniaire encourue. Cette “procédure de clémence” devrait contribuer à garantir le respect des règles de concurrence.
Jurisprudence
– Conditions dans lesquelles une personne publique peut être candidate à l’attribution d’un marché public :
– a) – aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ;
– b) – les régimes fiscal et social des établissements publics administratifs ne sont pas de nature à fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence ;
– 1°) – les établissements publics administratifs, lorsqu’ils exercent une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, et notamment lorsqu’ils l’exercent en exécution d’un contrat dont la passation était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence sont tenues à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées ;
– 2°) – les différences qui existent en ce qui concerne le droit du travail et de la sécurité sociale entre les agents publics et les salariés de droit privé n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées ;
– c) – pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’attribution d’un marché public à un établissement administratif suppose d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.
(C.E. 29 novembre 2000, commune de Païta, req. 205143, Rec. Leb. p. 573).
– Clause de tacite reconduction et liberté de la concurrence :
Une clause de tacite reconduction d’un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu’après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d’un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations. Une telle clause ne peut être que nulle, de sorte qu’un contrat passé en application de cette clause, qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est également nul.
(C.E. 29 novembre 2000, commune de Païta, req. 205143, précité).
– L’action de la commune ne doit pas fausser même indirectement la liberté de la concurrence :
Dès lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence. Il appartient au juge de l’excès de pouvoir d’apprécier la légalité de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de l’ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application.
(C.E. Avis 22 novembre 2000, société L. et P. Publicités Sarl, req. 223645, Rec. Leb. p. 525).
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