Modification d’un marché par avenant

Principe

Il arrive assez souvent qu’un marchĂ© passĂ© dans des conditions dĂ©terminĂ©es doive ĂŞtre modifiĂ© (gĂ©nĂ©ralement en hausse) car de nouvelles prestations s’avèrent nĂ©cessaires. Il s’agit alors de passer un avenant dĂ©fini par la commission centrale des marchĂ©s comme “l’écrit constatant un accord de volontĂ© des parties Ă  un contrat et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs dispositions de l’accord antĂ©rieur, applicable jusqu’en septembre 2001.
L’article 19 du nouveau code des marchĂ©s publics prĂ©voit que “sauf sujĂ©tions techniques imprĂ©vues ne rĂ©sultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l’Ă©conomie du marchĂ© ni en changer l’objet”. L’article 118 de ce nouveau code prĂ©voit que “lorsque le montant des prestations exĂ©cutĂ©es atteint le montant prĂ©vu par le marchĂ©, la poursuite de l’exĂ©cution des prestations est subordonnĂ©e Ă  la conclusion d’un avenant ou, si le marchĂ© le prĂ©voit, Ă  une dĂ©cision de poursuivre prise par la personne responsable du marchĂ©. Les dĂ©cisions de poursuivre respecte, comme les avenants, les conditions prĂ©vues Ă  l’article 19 du prĂ©sent code”.
Le législateur, d’ailleurs précédé par la jurisprudence, a ainsi prévu l’impossibilité de conclure des avenants qui, sous prétexte de continuer l’exécution d’un marché avec le cocontractant initial, auraient pour résultat de permettre d’échapper aux règles de la concurrence. Il ne peut y avoir d’avenant (ou de décision de poursuivre un marché) que pour un montant limité par rapport au montant initial et que pour des prestations de même nature.
L’article 51 de la loi du 21 février 1996 a fixé plus précisément les règles applicables : “Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis”.

Jurisprudence

– LĂ©galitĂ© d’avenants :

Avenants ayant pour objet de permettre l’exécution de prestations identiques à celles prévues par les marchés initiaux alors que le montant des prestations exécutées avait atteint le plafond fixé par ces marchés. Ces avenants, d’un montant très limité, qui avaient le même objet que celui des marchés initiaux ne bouleversaient pas l’économie des marchés et ne constituaient pas, dans les circonstances de l’espèce, de nouveaux marchés dont la passation aurait dû être effective après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par le code des marchés publics.
(C.E. 22 juin 1998, préfet du Puy-de-Dôme, req. 173025).

Marché d’un montant de 2,8 millions de francs conclu en 1986 par la commune d’Aulnay-sous-Bois, portant sur la création et l’impression de divers documents et une mission de conseil pour les actions publicitaires de la commune. Par deux délibérations en date du 25 octobre 1990, le conseil municipal a autorisé la passation d’avenants augmentant le montant du marché, respectivement, de 450 000 et de 650 000 F, visant à permettre la poursuite de l’exécution des prestations prévues par le marché initial. Au regard des dispositions de l’article 255 bis du code des marchés publics, dans leur rédaction antérieure au décret du 15 décembre 1992 relatif à la simplification du code des marchés publics, applicable à la date des actes attaqués, ces derniers ne constituent pas de nouveaux marchés dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par ce code. Légalité des délibérations.
(C.E. 13 juin 1997, commune d’Aulnay-sous-Bois, req. 150681, Rec. Leb. p. 924).

– Critère de l’ “indissociabilitĂ©” :

Le recours à un avenant n’est possible que si les prestations prévues par cet avenant sont indissociables du marché initial.
(C.E. 28 juillet 1995, préfet de la région Ile-de-France, Rec. Leb. p. 321).

Marché ayant pour objet la réfection d’une route départementale. Au regard des dispositions de l’article 255 bis du code des marchés publics, dans sa rédaction antérieure au décret du 15 décembre 1992, l’avenant qui prévoit la réalisation de prestations qui n’étaient pas prévues dans le marché initial et qui résultent des dommages provoqués par des travaux de déplacement de réseaux réalisés par les concessionnaires du domaine public, tiers par rapport au marché, doit s’analyser comme un nouveau marché. La passation de l’avenant sans respecter les règles de mise en concurrence préalable est intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 255 bis et 272 du code des marchés publics.
(C.E. 13 mars 1998, département du Pas-de-Calais, req. 167764, Rec. Leb. p. 1013).

– Le montant des avenants peut n’être pas pris en compte pour l’apprĂ©ciation de la condition de seuil :

Le seuil fixé par l’article 309 du code des marchés publics doit s’apprécier compte tenu de l’objet réel du marché et de ses avenants. En l’espèce, si le montant total du marché et de ses avenants dépassaient le seuil, les travaux supplémentaires décidés par la délibération autorisant la passation des avenants avaient pour objet et pour seul effet de permettre la poursuite des travaux de réfection prévus au marché initial.
(C.E. 1er avril 1998, Coenon, req. 150702, Rec. Leb. p. 1019).

– Prestations de nature identique ou similaire (non) : pas de nĂ©cessitĂ© d’un avenant si une convention particulière a Ă©tĂ© passĂ©e :

L’article 255bis du code des marchés publics précisait que les prestations supplémentaires de même nature que celles entrant dans l’objet du marché doivent faire l’objet d’un avenant ou d’une décision de poursuivre. En l’espèce, un marché avait été passé pour le transport de déchets urbains jusqu’à une usine d’incinération et le transport des mâchefers produits jusqu’à une décharge. Une convention séparée avait été passée, portant sur la mise en œuvre des mâchefers (préparation du terrain, nivellement, poussage, pour la création d’une plate-forme). Ces prestations n’apparaissant pas comme étant de nature identique ou similaire aux prestations initiales du marché, il n’y avait pas lieu de conclure un avenant à ce marché.
(Cour des Comptes 30 mars 2000, syndicat intercommunal pour l’incinération des déchets du pays de…, arrêt 25385).

– Avenant et dĂ©lĂ©gation de service public :

Plusieurs jugements de tribunaux administratifs ont conduit Ă  transposer aux dĂ©lĂ©gations de service public le principe de l’interdiction de bouleverser l’Ă©conomie gĂ©nĂ©rale du contrat relative aux marchĂ©s publics, en application de l’article L.1411-2 du C.G.C.T. alors que ces dispositions encadrent les possibilitĂ©s de prolongation de la dĂ©lĂ©gation. Ces dĂ©cisions ont fait l’objet de critiques et devront ĂŞtre confirmĂ©es par les C.A.A. ou le Conseil d’Etat.
(T.A. Dijon 5 janvier 1999, Roycourt, req. 98.5227 ; T.A. Grenoble 25 février 2000, préfet de la Haute-Savoie, req. 99.2955).

– Une autorisation de plaider peut ĂŞtre accordĂ©e Ă  l’occasion de la passation d’un avenant :

Le juge administratif apprĂ©cie si la conclusion d’un avenant a fait subir Ă  la commune un prĂ©judice suffisant pour justifier une action en justice et si un contribuable peut ĂŞtre autorisĂ© Ă  exercer une telle action.
(C.E. 21 mai 2001, commune de Fenouillet, req. 220214).

– Un avenant n’est pas toujours nĂ©cessaire :

Des travaux complĂ©mentaires (d’un montant de 32.000,00 F) pouvaient ĂŞtre payĂ©s Ă  l’entreprise qui avait effectuĂ© les travaux initiaux par une simple facture. Un avenant au marchĂ© n’Ă©tait pas nĂ©cessaire, d’autant que la commande portait sur un exercice ultĂ©rieur Ă  celui du marchĂ© qui avait Ă©tĂ© rĂ©ceptionnĂ©, ce qui mis fin aux relations contractuelles.
(Cour des Comptes 31 mai 2001, arrĂŞt 29268).

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