Fractionnement d’un marchĂ©

Principe

Il arrive que, pour Ă©chapper aux rĂšgles d’appel Ă  la concurrence du code des marchĂ©s publics, considĂ©rĂ©es comme trop contraignantes, des collectivitĂ©s publiques “fractionnent” les travaux Ă  effectuer afin de passer plusieurs petits marchĂ©s au lieu d’un plus important et de rester ainsi au dessous du seuil critique.
Cette pratique est censurée par la juridiction administrative :
– sur dĂ©fĂ©rĂ© prĂ©fectoral, les contrats peuvent ĂȘtre annulĂ©s, en application de la loi du 2 mars 1982. La constatation de la nullitĂ© des contrats entraĂźne l’impossibilitĂ© pour la collectivitĂ© ou pour ses cocontractants de rĂ©clamer une indemnitĂ© en cas de mauvaise exĂ©cution du marché ;
– un contribuable local (qui ne peut pas demander l’annulation des contrats) peut nĂ©anmoins demander l’annulation de la dĂ©libĂ©ration du conseil municipal qui a autorisĂ© le maire Ă  signer les contrats.
L’interdiction du fractionnement est applicable Ă©galement aux sociĂ©tĂ©s d’Ă©conomie mixte locales qui agissent au nom et pour le compte d’une commune ou Ă  une caisse des Ă©coles (cf ci-dessous).
La crainte du fractionnement ne doit cependant pas empĂȘcher les collectivitĂ©s locales de poursuivre par des avenants la continuation normale d’un marchĂ©.
(cf. C.E. 29 juillet 1994, communauté urbaine de Lyon, cité ci-dessous).

Jurisprudence

I – Ont Ă©tĂ© considĂ©rĂ©s comme des fractionnements volontaires de marchĂ© :

1°) – deux marchĂ©s de voirie conclus avec la mĂȘme entreprise Ă  quelques mois d’intervalle :

MarchĂ©s conclus le 13 mars et le 13 aoĂ»t de la mĂȘme annĂ©e par une commune avec la mĂȘme entreprise et ayant le mĂȘme objet (rĂ©alisation de travaux de voirie portant sur la mĂȘme propriĂ©tĂ©). (Annulation sur dĂ©fĂ©rĂ© prĂ©fectoral des deux marchĂ©s pour excĂšs de pouvoir).
(C.E. 26 juillet 1991, commune de Sainte-Marie (Réunion), req. 117717, Rec. Leb. p. 302).

2°) – commande de prestations ayant le mĂȘme objet Ă  trois entreprises juridiquement distinctes mais appartenant au mĂȘme groupe :

La commande par marchĂ©s nĂ©gociĂ©s de prestations ayant le mĂȘme objet Ă  trois entreprises juridiquement distinctes mais appartenant au mĂȘme groupe constitue sous l’apparence de contrats distincts la rĂ©alisation d’une mĂȘme opĂ©ration dont le montant global dĂ©passe le seuil au-delĂ  du quel le code des marchĂ©s publics prĂ©voit un appel Ă  la concurrence. La nullitĂ© de ces contrats n’a pu faire naĂźtre aucune obligation Ă  la charge de la collectivitĂ©. (Rejet des demandes des trois entreprises tendant Ă  ce que la commune soit condamnĂ©e Ă  leur payer des intĂ©rĂȘts de retard contractuels et le coĂ»t des Ă©tudes qui avaient Ă©tĂ© commandĂ©es).
(C.A.A. de Lyon 23 juin 1994, société Merx, société Bernard-Krief et M. Bernard Krief, req. 93LY00608, Rec. Leb. p. 1036).

3°) – quatre marchĂ©s conclus pour la rĂ©alisation de trottoirs en quatre endroits d’un mĂȘme quartier suivant la mĂȘme technique :

MarchĂ©s conclus entre les mĂȘmes parties pour la rĂ©alisation de trottoirs en quatre endroits d’un mĂȘme quartier de la commune par l’utilisation de procĂ©dĂ©s techniques identiques. Ces travaux avaient fait l’objet de la publication d’un unique avis d’information et devaient ĂȘtre effectuĂ©s Ă  des dates identiques dans les mĂȘmes dĂ©lais. (Annulation sur dĂ©fĂ©rĂ© prĂ©fectoral).
(C.E. 26 septembre 1994, prĂ©fet d’Eure-et-Loire, req. 123759).

4°) – deux marchĂ©s conclus Ă  la mĂȘme date avec la mĂȘme entreprise malgrĂ© une imputation budgĂ©taire diffĂ©rente :

Deux marchĂ©s avaient Ă©tĂ© conclus Ă  la mĂȘme date avec la mĂȘme entreprise en vue de l’approvisionnement en produits laitiers des Ă©tablissements scolaires d’une commune. Dans ces conditions, alors mĂȘme que ces marchĂ©s portaient sur des produits lactĂ©s susceptibles d’ĂȘtre distribuĂ©s Ă  diffĂ©rentes catĂ©gories d’Ă©lĂšves et faisaient l’objet d’une imputation sur des chapitres diffĂ©rents du budget de la caisse des Ă©coles, il s’agissait sous l’apparence de marchĂ©s distincts de la rĂ©alisation d’une mĂȘme opĂ©ration dont le montant global dĂ©passait le seuil prĂ©vu par l’article 309 du code des marchĂ©s publics.
(C.E. 29 juillet 1994, caisse des Ă©coles d’Epinay-sur-Seine, req. 124078).

5°) – marchĂ© conclu pour la rĂ©habilitation de logements de fonction situĂ©s dans sept Ă©tablissements scolaires suivi par un avenant quelques mois plus tard concernant trois autres logements :

L’avenant, passĂ© comme le marchĂ© initial par une sociĂ©tĂ© d’Ă©conomie mixte locale agissant au nom et pour le compte d’une commune, Ă©tait dissociable du marchĂ© initial et aurait dĂ» faire l’objet d’un marchĂ© distinct (annulation de l’avenant sur dĂ©fĂ©rĂ© prĂ©fectoral).
(C.E. 28 juillet 1995, prĂ©fet de la rĂ©gion d’Ile de France, req. 149303).

II – N’ont pas Ă©tĂ© considĂ©rĂ©s comme un fractionnement :

. Des  avenants ayant pour but de poursuivre l’exĂ©cution de prestations prĂ©vues par des marchĂ©s passĂ©s un an ou deux auparavant :

Les marchĂ©s portant sur 30 lots, conclus le 23 janvier 1981 aprĂšs appel d’offres restreints entre la communautĂ© urbaine de Lyon et plusieurs entreprises, confiaient Ă  ces derniĂšres pour les annĂ©es 1981 et 1982 des travaux d’entretien des Ă©gouts, branchements particuliers et maçonneries ainsi que des travaux de construction d’ouvrages similaires sur l’ensemble du territoire de la communautĂ© urbaine. En application du cahier des clauses administratives particuliĂšres applicables Ă  ces marchĂ©s, ceux-ci ont Ă©tĂ© reconduits pour les annĂ©es 1983 et 1984. Par dĂ©libĂ©ration du 22 octobre 1984, la communautĂ© urbaine de Lyon a autorisĂ© la passation d’avenants portant sur 14 de ces lots, avenants qui avaient pour objet de permettre en application de l’article 255 bis du code des marchĂ©s publics la poursuite de l’exĂ©cution des prestations prĂ©vues par les marchĂ©s correspondants alors que le montant des prestations exĂ©cutĂ©es avait atteint le plafond fixĂ© par ces marchĂ©s. Les avenants ne constituaient donc pas de nouveaux marchĂ©s dont la passation aurait du ĂȘtre effectuĂ©e le cas Ă©chĂ©ant, aprĂšs mise en concurrence dans les conditions prĂ©vues par le code des marchĂ©s publics. (Annulation du jugement du tribunal administratif de Lyon qui avait annulĂ© Ă  tort la dĂ©libĂ©ration du conseil de la communautĂ© urbaine).

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