DĂ©lit de favoritisme

Principe

L’article 432-14 du code pénal réprime les délits afférents aux atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Son champ d’application est très large car il vise non seulement les élus et les fonctionnaires d’état ou territoriaux mais aussi les personnes exerçant les fonctions de représentant ou d’administrateur des établissements publics, des sociétés d’économie mixte ou même de toute personne agissant pour le compte de l’une des personnes susévoquées. Il réprime le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire à une disposition normative édictée pour garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats.

Jurisprudence

– RĂ©forme des marchĂ©s publics et dĂ©lit de favoritisme :

Le nouveau code des marchĂ©s publics Ă©nonce des principes gĂ©nĂ©raux applicables Ă  l’ensemble des marchĂ©s. Par suite, toute atteinte Ă  ces règles peut conduire l’auteur Ă  une condamnation pour dĂ©lit de favoritisme. Une grande vigilance des Ă©lus locaux est donc plus que jamais nĂ©cessaire, ce d’autant plus que le ministre de la justice vient de renforcer la coopĂ©ration entre le juge pĂ©nal et les autres acteurs du contrĂ´le de la commande publique (services de la concurrence, juge financier, juge administratif).
(Circulaire du 4 mars 2002, n° D02.300.50 C).

– Prescription :

Le dĂ©lit de favoritisme est un dĂ©lit “occulte”. Par suite, la prescription ne commence Ă  courir qu’Ă  compter du jour oĂą il est apparu et a pu ĂŞtre constatĂ© Ă  fin d’exercice des poursuites. Les juges du fond ont la charge d’Ă©tablir en quoi les actes en cause sont occultes.
(Cass. Crim. 27 octobre 1999, Marcel G. n° 6616).

Les actes d’enquête de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés relatifs à la constatation de l’infraction de favoritisme, constituent des actes d’instructions interruptifs de la prescription.
(Trib. Corr. Orléans 14 mai 1997, n° 1247-96).

– ElĂ©ment matĂ©riel :

– l’achat sur facture (article 321 du code des marchĂ©s publics) permet pour des commandes n’excĂ©dant pas 300 000 F par an, de s’affranchir des procĂ©dures de mise en concurrence. Le recours abusif Ă  cette procĂ©dure (fractionnement des marchĂ©s, fausses factures) est constitutif de l’infraction.
(C.A. Rouen 27 janvier 1997, n° 96-471).

– l’absence ou la limitation de la mise en concurrence peut constituer l’élĂ©ment matĂ©riel de l’infraction. Il en va ainsi pour le recours au marchĂ© nĂ©gociĂ© motivĂ© abusivement par la technicitĂ© du projet.
(C.A. Rennes 21 novembre 1996, n° 1720-96).

– ou pour l’absence ou l’insuffisance de la publicitĂ©.
(C.A. Colmar 14 novembre 1997, n° 1228-97).

– la diffusion des renseignements sur le marchĂ© Ă  certains candidats privilĂ©giĂ©s qui peuvent ainsi ajuster leur offre avant l’ouverture des plis constitue le dĂ©lit.
(C.A. Rennes 21 novembre 1996, précité).

– ou nĂ©gocier avec certains candidats après l’ouverture des plis afin qu’ils modifient leur offre pour emporter le marchĂ© est constitutif de l’infraction.
(C.A. Orléans 3 mars 1998, n° 186-98).

– mĂŞme solution pour la mise Ă  l’écart arbitraire de candidats moins-disants motivĂ©e en rĂ©alitĂ© par la volontĂ© de favoriser une entreprise locale.
(C.A. Rennes 21 novembre 1996, précité).

– ElĂ©ment moral :

Il suffit que les actes de favoritisme aient été commis en connaissance de cause, eu égard notamment aux fonctions exercées, peu important que le prévenu n’ait pas été animé par une intention malhonnête.
(C.A. Grenoble 27 août 1997, n° 91-97).

L’infraction est constituée même si l’instruction n’établit pas que le prévenu ait agi pour son profit personnel ou se soit livré à des manoeuvres frauduleuses.
(C.A. Limoges 17 juin 1998, n° 265).

Un élu de longue date ayant une longue expérience dans la passation des marchés publics ne pouvait qu’avoir pleine conscience de déroger aux règles applicables. Par suite, l’élément intentionnel est caractérisé.
(C.A. Rennes 21 novembre 1996, précité).

On ne peut utilement invoquer une erreur non intentionnelle du fait de la méconnaissance des règles de droit que si cette erreur était invincible, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
(C.A. Colmar 14 novembre 1997, précité).

– MarchĂ©s publics d’informatique :

Compte tenu de la complexitĂ© et des incertitudes s’attachant au rĂ©gime juridique de passation des marchĂ©s publics d’informatique, sa violation ne rĂ©vèle pas nĂ©cessairement l’intention coupable permettant la constitution de l’infraction de favoritisme, ce d’autant moins qu’en l’espèce, aucun avertissement n’avait Ă©tĂ© adressĂ© aux prĂ©venus par la Commission spĂ©cialisĂ© pour les marchĂ©s informatiques (C.S.M.I.)
(C.A. Paris 20 janvier 2000, Raoul B. et André F.).

– Quantum de la peine :

L’article 432-14 réprime le délit de favoritisme d’une peine pouvant s’élever à deux ans d’emprisonnement et 200 000 F d’amende. Le plus souvent, sauf irrégularités graves et répétées, la sanction prononcée reste mesurée (amende, prison avec sursis).
Certaines juridictions lorsque la commission de l’infraction a été motivée par le souci de préserver l’emploi (localisme) prononcent des peines presque symboliques.
(Trib. Corr. Vannes 4 décembre 1997, 1866-96).

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