Délégation de service public

Principe

La concession de service public existe depuis longtemps sous la forme de la concession et de l’affermage, mais c’est une loi 92-125 du 6 fĂ©vrier 1992 (modifiĂ©e plusieurs fois et maintenant codifiĂ©e au titre I du livre IV du code gĂ©nĂ©ral des collectivitĂ©s territoriales sous les articles L.1411-1 Ă  L.1411-18) qui a crĂ©Ă© le terme et prĂ©cisĂ© les modalitĂ©s de fonctionnement.
La loi du 11 dĂ©cembre 2001 a dĂ©fini la notion de dĂ©lĂ©gation de service public comme un “contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilitĂ© Ă  un dĂ©lĂ©gataire public ou privĂ© dont la rĂ©munĂ©ration est substantiellement liĂ©e aux rĂ©sultats de l’exploitation du service”. Le mĂŞme texte prĂ©cise que le “dĂ©lĂ©gataire peut ĂŞtre chargĂ© de construire des ouvrages ou d’acquĂ©rir les biens nĂ©cessaires au service”. La notion trouve son application dans des domaines très variĂ©s : rĂ©seau d’eau potable, d’assainissement, d’Ă©lectricitĂ©, de gaz, ordures mĂ©nagères, transports en commun, organisation de manifestations culturelles, etc…
C’est au conseil municipal qu’il appartient de dĂ©cider de dĂ©lĂ©guer la gestion d’un service public communal Ă  une entreprise privĂ©e. Le juge administratif ne peut contrĂ´ler l’opportunitĂ© d’une telle dĂ©lĂ©gation, mais seulement sa possibilitĂ© car certains services publics ne sont pas dĂ©lĂ©gables (les tâches accomplies au nom de l’État comme l’Ă©tat-civil et les missions dites “rĂ©galiennes” relevant d’une prĂ©rogative de puissance publique comme la police municipale). Dans un avis Ă©mis par la section de l’intĂ©rieur le 7 octobre 1986 (citĂ© dans “les grands avis du Conseil d’État”, Dalloz 1997), les services publics non dĂ©lĂ©gables sont dĂ©finis comme “ceux qui par leur nature ou par la volontĂ© du lĂ©gislateur ne peuvent ĂŞtre assurĂ©s que par la collectivitĂ© publique”.
Les formes classiques de la dĂ©lĂ©gation de service public sont la concession, l’affermage, la rĂ©gie intĂ©ressĂ©e et la gĂ©rance, mais la libertĂ© dont jouissent les communes en la matière a fait naĂ®tre des montages juridiques originaux combinant marchĂ©s publics et gestion dĂ©lĂ©guĂ©e.
Le rĂ©fĂ©rĂ© prĂ©contractuel (ou “diffĂ©rĂ© de signature”) prĂ©vu par l’article L.551-1 du C.J.A. est applicable Ă  une dĂ©lĂ©gation de service public.

Jurisprudence

– Stationnement payant : pas de possibilitĂ© de dĂ©lĂ©guer la constatation des infractions :

Si l’exploitation d’un stationnement payant peut ĂŞtre dĂ©lĂ©guĂ©e, la commune ne peut pas confier Ă  l’entreprise dĂ©lĂ©gataire le soin d’encadrer et d’organiser le travail des agents municipaux chargĂ©s de la constatation des infractions (impossibilitĂ© de dĂ©lĂ©guer une prĂ©rogative de puissance publique, en l’espèce le pouvoir de police).
(C.E. 1er avril 1994, commune de Menton, req. 144152, Rec. Leb. p. 175).

– PossibilitĂ© pour la commune d’assumer une partie des risques si l’intĂ©rĂŞt public est en jeu :

Convention prĂ©voyant que pendant les trois premières annĂ©es d’exploitation d’un parc de stationnement affermĂ© Ă  une sociĂ©tĂ© privĂ©e, la ville pourrait verser une participation remboursable et s’Ă©levant Ă  10 % des charges d’exploitation.
(C.E. 18 novembre 1988, ville d’Amiens, req. 61871, Rec. Leb. p. 417).

– Critère de la dĂ©lĂ©gation de service public : la rĂ©munĂ©ration du dĂ©lĂ©gataire en fonction des rĂ©sultats :

– pour qu’il y ait dĂ©lĂ©gation de service public, le dĂ©lĂ©gataire doit ĂŞtre “substantiellement rĂ©munĂ©rĂ© par les rĂ©sultats de l’exploitation du service” (mĂŞme si cette rĂ©munĂ©ration est assurĂ©e par la commune dans le cas de rĂ©gie intĂ©ressĂ©e ou de gĂ©rance).
(C.E. 15 avril 1996, préfet des Bouches‑du‑Rhône, req. 168325, Rec. Leb. p. 137).

– mais lorsque le cocontractant est rĂ©munĂ©rĂ© par le versement d’un prix, alors mĂŞme qu’il est chargĂ© de la construction de l’ouvrage et de fournir des prestations de service pour l’exploitation, il ne s’agit plus d’une dĂ©lĂ©gation de service public, mais d’un marchĂ© de travaux publics soumis au code des marchĂ©s publics.
[Jurisprudence constante depuis (C.E. 11 dĂ©cembre 1963, ville de Colombes, req. 55972, Rec. Leb. p. 612 pour l’enlèvement des ordures mĂ©nagères en contrepartie d’une rĂ©munĂ©ration versĂ©e par la commune).]

– solution reprise rĂ©cemment pour un contrat de dĂ©neigement et de salage des voies Ă  des entreprises qui participaient ainsi Ă  l’exĂ©cution de travaux publics et ne pouvaient assurer leur rĂ©munĂ©ration sur les rĂ©sultats de l’exploitation. Ces contrats ne pouvaient constituer des dĂ©lĂ©gations de service public et devaient donc ĂŞtre conclus selon le code des marchĂ©s publics.
(C.A.A. Lyon 22 mai 1997, département de Saône-et-Loire, req. 96LY02600, Rec. Leb. p. 560).

– la rĂ©munĂ©ration prĂ©vue par le cocontractant d’un service d’enlèvement des ordures mĂ©nagères Ă©tait composĂ©e d’une part, d’un prix payĂ© par le syndicat mixte pour le traitement des dĂ©chets collectĂ©s auprès des adhĂ©rents de celui-ci et, d’autre part, d’une partie variable provenant tout Ă  la fois des recettes d’exploitation liĂ©es au traitement des dĂ©chets collectĂ©s auprès d’autres usagers que les adhĂ©rents du syndicat, de la vente de l’Ă©nergie produite et des Ă©ventuelles recettes supplĂ©mentaires liĂ©es au syndicat. La part des recettes autres que le prix payĂ© par le syndicat devait ĂŞtre d’environ 30 % de l’ensemble de la rĂ©munĂ©ration du cocontractant, laquelle rĂ©munĂ©ration devait ĂŞtre ainsi considĂ©rĂ©e comme substantiellement assurĂ©e par les rĂ©sultats de l’exploitation du service. Dès lors le contrat devait ĂŞtre analysĂ© non comme un marchĂ©, mais comme une dĂ©lĂ©gation de service public.
(C.E. 30 juin 1999, SMITOM du traitement des ordures ménagères du centre ouest Seine-et-Marnais, req. 198147, Rec. Leb. p. 229).

– dans le cas oĂą la collectivitĂ© s’engage Ă  supporter 90 % du dĂ©ficit Ă©ventuel de son dĂ©lĂ©gataire, l’exploitant supporte encore un risque potentiel et ne peut ĂŞtre considĂ©rĂ© comme ayant Ă©tĂ© rĂ©munĂ©rĂ© par un prix. Un tel contrat constitue bien une dĂ©lĂ©gation de service public.
(C.A.A. Marseille 5 mars 2001, département du Var, req. 99MA001751).

– doit ĂŞtre considĂ©rĂ© comme une dĂ©lĂ©gation de service public le contrat d’un service de transport financĂ©, outre les redevances perçues auprès des usagers, par une somme versĂ©e par la collectivitĂ©, Ă©gale au produit du prix kilomĂ©trique forfaitaire par le nombre total de kilomètres parcourus et limitĂ©e Ă  un plafond.
(C.A.A. Marseille 5 mars 2001, département du Var, précité).

– SĂ©lection des candidats Ă  une dĂ©lĂ©gation de service public :

ConformĂ©ment aux dispositions de l’article L.1411-1 du C.G.C.T., il appartient Ă  la collectivitĂ© de procĂ©der Ă  l’examen pour chaque candidat des garanties et aptitudes et d’inscrire sur la liste des candidats admis Ă  prĂ©senter une offre tous ceux ayant satisfait Ă  cet examen sans avoir la possibilitĂ© ni de fixer par avance le nombre maximum de candidats susceptibles d’ĂŞtre retenus ni, après avoir procĂ©dĂ© Ă  l’examen de ces garanties et aptitudes, de n’inscrire sur la liste qu’une partie seulement des candidats ayant satisfait Ă  cet examen.
(C.E. 30 juin 1999, SMITOM du centre ouest Seine-et-Marnais, précité).

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